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孔子恐怕有了公布的刑书,贵族便失了他们掌管刑律的“业”
了。
那时法治主义的幼稚,看此两事,可以想见。
后来公布的成文法渐渐增加,如郑国既铸刑书,后来又采用邓析的竹刑。
铁铸的刑书是很笨的,到了竹刑更方便了。
公布的成文法既多,法理学说遂渐渐发生。
这是很长的历史,我们见惯了公布的法令,以为古代也自然是有的,那就错了。
第三,须知道古代虽然有了刑律,并且有了公布的刑书,但是古代的哲学家对于用刑罚治国,大都有怀疑的心,并且有极力反对的。
例如老子说的:“法令滋彰,盗贼多有”
;“民不畏死,奈何以死惧之”
。
又如孔子说的:“道之以政,齐之以刑,民免而无耻;道之以德,齐之以礼,有耻且格。”
这就可见孔子不重刑罚,老子更反对刑罚了。
这也有几层原因。
(一)因当时的刑罚本来野蛮得很,又没有限制(如《诗》:“彼宜无罪,汝反收之,此宜有罪,汝覆脱之。”
又如《左传》所记诸虐刑),实在不配作治国的利器。
(二)因为儒家大概不能脱离古代阶级社会的成见,以为社会应该有上下等级:刑罚只配用于小百姓们,不配用于上流社会。
上流社会只该受“礼”
的裁制,不该受“刑”
的约束。
如《礼记》所说:“礼不下庶人,刑下上大夫”
;《荀子·富国篇》所说:“由士以上,则必以礼乐节之;众庶百姓,则必以法数制之”
,都可为证。
近来有人说,儒家的目的要使上等社会的“礼”
普及全国,法家要使下级社会的“刑”
普及全国(参看梁任公《中国法理学发达史》)。
这话不甚的确。
其实那种没有限制的刑罚,是儒法两家所同声反对的。
法家所主张的,并不是用刑罚治国。
他们所说的“法”
,乃是一种客观的标准法,要“宪令著于官府,刑罚必于民心”
,百姓依这种标准行动,君主官吏依这种标准赏罚。
刑罚不过是执行这种标准法的一种器具。
刑罚成了“法”
的一部分,便是“法”
的刑罚,便是有了限制,不是从前“诛赏予夺从心出”
的刑罚了。
懂得上文所说三件事,然后可讲法理学的几个根本观念。
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